CONCESIONES Y TRANSPARENCIA

CONTRATOS BOT

Y TRANSPARENCIA

Ensayo

Autor: Hernán Narbona Véliz

Periodistas Frente a la Corrupción

2003

Contratos BOT y Transparencia

Hernán Narbona Véliz[i]

· El presente ensayo presenta un modelo para el diseño de contratos de concesiones BOT con participación y control ciudadano, que garantice el uso correcto de este instrumento como herramienta de desarrollo.

1. Contexto Internacional

En el proceso de modernización del Estado, desde hace ya dos décadas, se han consignado nuevos paradigmas. El proceso de globalización se expresó en la implantación mundial de un sistema neoliberal, que significó profundas redefiniciones al rol que corresponde al Estado. La caída de los sistemas centralmente planificados o socialismos reales, dejó un halo triunfalista en las corrientes liberales, llegando a sacralizar el mercado y pretendiendo reducir a mínima expresión el papel de los Estados.

Por otra parte, el Estado Nación ha debido asumir como institución su propio proceso de internacionalización, participando de la generación de la nueva institucionalidad internacional. El orden de post segunda guerra mundial ha ido consolidándose en una nueva institucionalidad, con atisbos de un trato más igualitario en el ámbito económico. Desde el punto de vista de la gestión pública esto ha significado que prácticamente se haya trasladado competencia, en todos los ámbitos del gobierno, a instancias intergubernamentales. Es así que el Estado fue resignando soberanía en pro de un orden multilateral que colocara reglas de aceptación generalizada, para poder interactuar en un orden de relaciones relativamente confiable.

En este orden de ideas, el Estado ha debido asumir su propia reingeniería y asumir una definición que para el fin del siglo XX planteaba como elementos fundacionales su cualidad de Democrático, su función reguladora de la sociedad de mercado, su capacidad de fiscalización (que implica su poder policía y de sanción), el ejercicio del poder (con criterios de descentralización territorial y funcional) y un rol social en el cual procura la equidad o justicia social.

Con diferentes acentos, son estas las características en que se enmarca el Estado Moderno y la misión del mismo se define en función de un entorno mundial en el cual todo Estado procura insertarse inteligentemente, tratando en el plano interno que la sociedad alcance estándares de funcionamiento que le permita lograr como país ventajas competitivas. En este sentido, ese Estado Moderno debe ser capaz de articular políticas públicas convocantes, que promuevan la energía del sector privado[ii], al tiempo que debe velar por equilibrios macroeconómicos que le den estabilidad y una buena calificación al país como destino de inversiones y asiento de proyectos internacionales. El lograr plataformas tecnológicas, desarrollo de sus recursos humanos y proyectar una imagen sólida hacia el mundo, son los ejes de cualquier política exterior, como objetivos transversales que cruzan la organización del Estado.

Los Estados Modernos deben ser capaces de actuar en la construcción de sus proyectos en medio de la complejidad del mundo. Deben asumir que el orden mundial actual tiene como actores económicos globales a gigantescas corporaciones multinacionales, cuyo tamaño y peso específico superan las dimensiones de los países, constituyendo un frente de relaciones en los cuales se debe negociar las alternativas que sean más convenientes para dichos entes privados multinacionales y los intereses nacionales que importan al Estado. Si se deben categorizar frentes para las relaciones internacionales, el de manejo con las multinacionales resulta mucho más complejo y delicado que las relaciones internacionales entre Estados u organismos intergubernamentales. En cincuenta años la visión sobre las multinacionales fue haciéndose más racional y menos ideologizada. De parte de las multinacionales, su presencia fue más abierta y menos conspirativa, aceptando reglas del juego y fiscalizaciones, pero manteniendo un poder de influencia y lobby que siempre es necesario tener en consideración.

2. El Estado sometido a la extraterritorialidad

Las potencias que han hecho de la inversión en ultramar el exterior parte de su estrategia económica y de su geopolítica, han generado unilateralmente legislaciones que extienden la protección a sus agentes económicos nacionales que contratan en el exterior. Esto significa que en las negociaciones que se debe establecer con los agentes económicos de esos países, siempre se debe considerar que su ley se extiende unilateralmente dando un alero de protección a las inversiones, lo cual se manifiesta en el requisito para las contrapartes de reconocer domicilio legal en el país central en que reside el inversionista.

Cuando la contraparte del inversionista extranjero es el propio Estado anfitrión, por ejemplo cuando vende a la inversión directa patrimonio público, será considerado como un sujeto comercial desprovisto de privilegios y puede ser encausado cuando sea demandado por controversias contractuales. Esto significa que el Estado debe asumir que su inmunidad diplomática sólo opera en tanto y en cuanto actúa en la actividad diplomática en el exterior. Pero, cada vez que el Estado contrate, incluso abastecimientos que pudieren tener carácter estratégico, será tratado como cualquier sujeto privado.

Este principio ha significado que los países que se relacionan con empresas norteamericanas o europeas deban renunciar en sus contratos a la jurisdicción de sus tribunales y someterse a la ley del país de donde proviene la inversión protegida. Este es un elemento que caracteriza el orden actual y se ha complementado con algunos acuerdos comprendidos dentro de la institucionalidad de la Organización Mundial de Comercio, tales como el de la Inversión, la Propiedad Intelectual, la Compra Pública y los Servicios. El orden mundial tiene esta plataforma que garantiza soportes jurídicos a los intereses principales de las economías desarrolladas. De suyo, los países desarrollados generan ingresos en sus balances de pagos precisamente de la venta de servicios, de tecnología o de inversiones en el exterior.

3. La Inversión Extranjera como complemento de los recursos nacionales.

Los Países en Desarrollo han debido enfrentar permanentemente diversas limitaciones de orden interno y externo que afectan seriamente sus posibilidades de crecimiento, particularmente en lo relacionado con su gran vulnerabilidad frente a los variados y sucesivos cambios que experimenta la coyuntura internacional. La gran dependencia de circunstancias externas les impide diseñar políticas de largo plazo que sienten las bases sobre las cuales deban actuar los distintos agentes que participan en las actividades productivas de bienes y servicios, tanto a nivel público como privado.

Uno de los problemas que los agobia en mayor medida a es la carencia o insuficiencia de recursos financieros para hacer frente a los requerimientos de un desarrollo creciente y sostenido que les permita mejorar sus niveles de vida e incorporarse definitivamente al mundo moderno en mejores condiciones. La crisis de la deuda externa de los ochenta impactó severamente sobre la realidad regional. CEPAL marcó a los ochenta como la “década perdida”, con aplicación de severos planes de ajuste estructural para lograr una reincorporación de nuestros países a los flujos de capitales del “crédito voluntario”. Para lo cual, la banca internacional exigió la reducción del riesgo país, mediante medidas que apuntan a un control de la inflación, reducción del déficit fiscal y a una mayor estabilidad en las reglas de juego, como condicionantes mínimas para atraer inversiones.

Captar inversión extranjera directa es parte de la estrategia país. Se trata de generar condiciones atractivas: estabilidad normativa, sistema judicial confiable, transparencia, cualidades todas que integran positivamente la fórmula de riesgo país, convirtiéndose su logro en un desafío para la inserción internacional.

Los recursos financieros que requiere un país para su desarrollo provienen de cuatro fuentes principales: el ahorro interno, el saldo de cuenta corriente, los créditos externos y la inversión extranjera.

En materia de ahorro interno el tema depende de las políticas monetarias, de la eficacia del sistema financiero y de la existencia de un mercado de capitales con instrumentos de inversión adecuados. Además, un factor determinante es la existencia de un sistema previsional que permita reciclar los fondos en el mercado de capitales, movilizando recursos en las bolsas de valores. En la dinámica de la sociedad capitalista moderna, los mercados tienen una dinámica propia y los Estados no pueden regular su funcionamiento, pese a que se han negociado reglas del juego marco para incentivar la inversión y asegurar la no discriminación en materia de inversiones y compra pública.

La cuenta corriente registra el intercambio internacional de la economía en bienes y servicios. Generar un balance positivo significa poder disponer de ahorro externo, lo cual es consecuencia de la manera de insertarse el país en el mundo. Diversificar productos y mercados es un desafío en la inserción internacional de cualquier país y la estructura del balance de pagos permite apreciar la situación estructural y coyuntural de las economías, en una lectura de sus debilidades y fortalezas. La relación de deuda externa versus exportaciones, la incidencia de los servicios financieros por deuda externa respecto a lo que rentan las exportaciones del país, el nivel de reservas, son algunos de los parámetros que permiten calificar la situación de un país en el contexto internacional.

Los créditos externos pueden ser de fuente pública o de fuente privada. En los años sesenta y setenta las fuentes de financiamiento externo eran fundamentalmente los organismos internacionales de cooperación, tales como Banco Mundial, la Agencia de Cooperación Internacional, Banco Interamericano de Desarrollo, Corporación Andina de Fomento y en general la banca de fomento de los diversos países, agremiada a nivel regional en ALIDES, Asociación Latinoamericana de Instituciones de Desarrollo. Fue en la década de los setenta y en el contexto de la crisis del petróleo que el endeudamiento de las economías latinoamericanas se realiza con la banca internacional, atendiendo la disponibilidad de circulante[iii]. Sin embargo, la crisis del endeudamiento originada en el aumento de los intereses de los recursos financieros externos, significó que, durante los ochenta, la región debiera remontar su “década perdida”, con aplicación de profundos cambios en las economías. Esto obligó a los países de la región a replantearse su posición restrictiva frente a la Inversión Extranjera Directa y a diseñar políticas destinadas a atraer recursos externos para financiar su desarrollo. Es así como cada país revisa sus leyes de inversión extranjera para hacerlas atractivas y así atraer inversión extranjera directa.

El FMI define la Inversión Extranjera Directa (IED) como aquella que tiene por objeto adquirir una participación permanente y efectiva en la dirección de una empresa explotada en una economía distinta de la del inversionista. Esta permanencia es lo que la distingue de la Inversión en Cartera o de Portafolio. La característica principal de esta inversión es que exista un inversionista directo que tenga un participación de por lo menos un 10% de la propiedad de una empresa residente en una economía extranjera, con un Interés permanente del inversionista en la empresa receptora. En concordancia con esto, para efectos del balance de pagos se considera como residente a una persona natural o jurídica que tiene en el país su actividad principal.

4. La Tecnología como parte de la inversión.

La Tecnología es el conocimiento científico aplicado a una actividad productiva específica en materia de bienes o servicios. Ese conocimiento puede aportarse bajo la forma de una instrucción o procedimiento para la elaboración de un producto o para la prestación de un servicio (know-how), o bien, puede estar incorporada en una maquinaria o equipo.

El desarrollo tecnológico es un factor esencial en el mundo actual y constituye sin lugar a dudas la mayor barrera para los países medianos y pequeños, que no están en condiciones de invertir elevadas sumas de dinero en la búsqueda de soluciones tecnológicas a sus requerimientos productivos. Es una realidad del proceso de globalización la concentración de capacidad tecnológica en grandes empresas transnacionales y el uso cruzado de los sistemas de patentes, actualmente reforzados a nivel internacional en el marco de la OMC. Más del 95% de la tecnología moderna es de propiedad de las empresas transnacionales y, por ende, de los países más desarrollados, se produce un alto grado de dependencia de los demás en razón del manejo de este factor

La consideración de un aporte tecnológico como parte de una inversión extranjera fue durante mucho tiempo motivo de profundas divergencias y sólo en la actualidad se ha aceptado esa condición, en atención a la importancia que ha adquirido el factor tecnológico en los procesos de producción y comercialización internacional. Hay quienes objetan el aporte tecnológico como parte de la inversión ya que la tecnología evoluciona rápidamente y existe riesgo de obsolescencia temprana. Además un conocimiento es un intangible que va asociado a actividades de capacitación y soporte. En cambio, las maquinarias mantienen un valor residual, ya que pueden ser transferidas a empresas menos avanzadas, a las que pueden serles útiles.

En general, la tendencia moderna es que las empresas que operan en el área de la infraestructura y bienes de capital movilizan en el comercio internacional además de mercancías, diversos servicios integrados, en donde se asumen responsabilidades por montaje, mantenimiento y soporte, lo cual implica que se deban construir organizaciones de gestión internacional que operan en red en el ámbito de diferentes países. Para establecer sus actividades en diferentes Estados es necesario tener contrapartes estables y esto les permite acceder a contratos de obras o servicios requeridos por el propio Estado.

5. La Compra Pública

La gestión de los organismos públicos se rige por el Derecho Administrativo, rama del Derecho Público en donde se ordenan en forma expresa las reglas para el funcionamiento de las entidades de la administración central, el comportamiento funcionario, los derechos y obligaciones, las prohibiciones e incompatibilidades que enmarcan la actuación de los servidores públicos. La máxima jurídica es que en el ámbito de lo público sólo se puede hacer lo que está expresamente permitido y nadie puede pretender complementar un precepto legal con sus propias interpretaciones. Esta es la gran diferencia con el ámbito privado donde las personas pueden celebrar todo tipo de convenciones o contratos, con el sólo límite de aquello que la ley expresamente prohíbe realizar.

En materia de gasto público en las instituciones públicas se debe funcionar sobre la base de presupuestos públicos, que son aprobados y visados en su ejecución y procedencia por la Contraloría General de la República.

En el proceso de modernización del Estado uno de los aspectos relevantes es desarrollar procesos de Adquisiciones que sean transparentes, no discriminatorios con los oferentes extranjeros y que aseguren la libre concurrencia. Este ha sido el sentido del Acuerdo sobre Compra Pública en la OMC y es la misma idea fuerza con que el tema se ha tratado al interior del la Unión Europea. El derecho de contratación pública está basado en un conjunto de normas y principios, entre los cuales figuran en primer lugar los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia y reconocimiento mutuo[iv].

En la compra pública se han agregado a la normativa nacional las reglas que están contenidas en el Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio, que fija la obligatoriedad de someter a Licitaciones Públicas todas aquellas adquisiciones que efectúe el Estado, asegurando la transparencia y libre concurrencia.

Normalmente, los organismos públicos mantienen registros de proveedores que permiten aplicar un filtro tributario y legal a quienes quieran ser considerados en los procesos de compras. Del mismo modo, en torno al sistema de abastecimientos del Estado, existe normalmente un subsistema de Auditoría externa, con un registro de inspectores por sus competencias técnicas, siendo su rol revisar distintos procesos industriales y logísticos, dando fe de la forma como se han desarrollado los procesos observados.

Para construir un sistema de Licitaciones que sea transparente, objetivo e imparcial, es necesario regular la fase “pre-contractual” de la contratación pública, pues es donde pueden manifestarse las conductas que restrinjan la competencia. Se trata de dar transparencia a los pliegos de condiciones, ya que una forma de lograr limitar la competencia es, por ejemplo, incorporar requerimientos que sólo puedan cumplir algunos proveedores. También se debe fijar con objetividad los requisitos para registrarse como contratista, en lo que se denominan “requisitos de capacidad y solvencia para contratar” y el modo de acreditarlos. Finalmente, en la etapa pre-contractual es indispensable establecer un procedimiento preciso y una programación de actividades durante el proceso de licitación y el procedimiento de adjudicación. En términos generales, las etapas de un proceso de Licitación Internacional [v]son las siguientes:

Etapa Pre- contractual.

1. Definición del Proyecto.

2. Asignación presupuestaria.

3. Definición de Unidad Ejecutora

4. Redacción de los Requerimientos Técnicos.

5. Redacción de los Requerimientos Comerciales y Financieros.

6. Publicación de Convocatoria a Licitación.

7. Período de Venta de Pliegos de Condiciones.

8. Período de Consultas.

9. Ceremonia de Apertura de Sobres.

Etapa de Evaluación.

10. Control de Garantías de Mantenimiento de Ofertas.

11. Análisis Técnico de las propuestas.

12. Análisis Económico y Financiero de las propuestas.

13. Resolución Fundamentada de Resultados.

14. Período de Reclamos o Impugnaciones.

15. Resolución de Adjudicación

16. Toma de Razón del organismo Contralor.

Etapa de Contratación.

17. Preparación del Contrato.

18. Presentación de Garantía de Fiel Cumplimiento.

19. Firma del Contrato.

20. Autorización de Anticipos.

21. Inicio de Obras.

Etapa de Ejecución del Contrato.

22. Inspecciones Técnicas.

23. Informes de Avance de Obra.

24. Autorización de pagos parciales.

Etapa de Recepción de Obras.

.

25. Recepción de Obras.

26. Pruebas o Inspecciones finales.

27. Capacitación de Recurso Humano que asumirá gestión del Proyecto.

28. Aplicación de Garantías de Calidad y Soporte.

29. Liberación de Garantías

30. Cancelación de saldos del Contrato.

El outsourcing o tercerización de servicios es una tendencia en la administración de empresas que el sector público también ha adoptado. Esto se centra en el paradigma de ser competitivo mediante una estructura liviana, concentrada en el negocio, que obtiene por delegación en agentes externos, todos los servicios de apoyo que no son de su manejo técnico específico. Puede señalarse que en la década de los ochenta y noventa el mundo corporativo transnacional ha vivido este proceso de tercerización, creando gigantescas redes de subcontratación, en donde se generan una serie de compromisos y confianzas que permiten asegurar una cadena de valor con la máxima eficiencia y capacidad de adaptación.

Estos procesos de compra pública de servicios de terceros, deben operar a través de equipos idóneos y probos que sean capaces de comparar integralmente las ofertas proponiendo la adjudicación del contrato a aquella alternativa que se ajusta a las condiciones requeridas y representa la mejor opción económica y financiera.

El proceso de compra pública debe agregar los requerimientos propios de una operación presupuestaria estatal, lo que implica que la adjudicación del un suministro u obra pública se resuelve mediante una Resolución o Decreto Ministerial que debe pasar por el trámite de Toma de Razón de la Contraloría General de la República, organismo encargado de cautelar la legalidad, pertinencia del gasto y cumplimiento de las formalidades propias del proceso de acuerdo a las reglas del concurso o licitación.

Para la realización y gestión de grandes infraestructuras, así como para la prestación de determinados servicios, las entidades públicas recurren cada vez más a mecanismos jurídicos tales como las concesiones o contratos similares, o a otras formas de derechos especiales o exclusivos. Esto significa de alguna manera construir una relación estable con el contratista en escenarios de mediano o largo plazo.

6. Las Concesiones

Cuando se recurre al mecanismo de concesiones, la causa normal son las restricciones presupuestarias a que están sometidos los Estados, a la vez que resuelve el problema de garantizar una mejor gestión de los servicios. Otorgar concesiones o derechos exclusivos de explotación de un servicio de utilidad pública, no puede eliminar la obligación de los Estados de respetar las obligaciones de cumplir con las normas de publicidad.

De acuerdo a los compromisos suscritos en el marco de la OMC o de acuerdos de integración regional, como la Unión Europea, al establecerse concesiones de obras públicas debe respetarse por parte del Estado comitente la libre concurrencia, es decir la convocatoria a licitación internacional pública en la que puedan participar diversos oferentes.

Este es un tema en el cual los Estados buscan la mayor transparencia y en la Unión Europea el tema ha sido desarrollado en el Libro Verde “La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro” que contiene una propuesta de Directiva comunitaria sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en materia de suministros, de servicios y de obras.

Este Libro Verde contempla convocatorias a concurso para la adjudicación de derechos exclusivos de prestación de servicios públicos, a través de un sistema de concesiones. Reconoce que este mecanismo de concesiones puede ser conveniente y necesario para el mantenimiento de un servicio de interés económico general. Con esta Directiva se ha buscado asegurar y facilitar el acceso de nuevos operadores, públicos o privados, a los contratos de servicios públicos, e instaurar entre los operadores existentes una dinámica empresarial próxima a las demandas de los usuarios. Este enfoque permitiría a los Estados seleccionar, en beneficio de los ciudadanos, a los operadores de servicios públicos más eficaces, tanto en términos de rentabilidad como de calidad. El punto es cómo lograr esta interactividad con el público usuario de los servicios que se concesionan y definir los parámetros que permitirán la evaluación de la calidad de los mismos.

Cuando se trata de contratos complejos, se ha visto la necesidad de que puedan negociarse ajustes a los pliegos técnicos por realidades propias de proyecto. El asunto es que esto quede restringido a un marco excepcional. Es así como este Libro Verde considera que dentro de la legislación sobre contratación se pueda incluir la posibilidad de seguir un procedimiento negociado entre la institución pública que actúa como Comitente y los contratistas oferentes, pero sometido a una serie de cautelas para evitar actuaciones en contra de la competencia y la transparencia en la contratación. En estos casos debiera contemplarse un sistema transparente de consultas sobre las especificaciones de la Licitación, que permitan la clarificación o ajustes de los términos de referencia, antes de la licitación, con conocimiento de todos los proveedores contratistas que hayan adquirido los pliegos para participar en el llamado.

La Directiva también alcanza a contratos de monto inferior a determinados umbrales, ya que preocupa la posibilidad de que al fraccionarse obras públicas en montos menores a dichos montos pudiera evitarse el procedimiento de concurso público, eludiendo así un Estado los compromisos de amplia convocatoria y libre concurrencia[vi].

De cualquier forma, estas directivas comunitarias reflejan el interés de las empresas que concurren a este mercado de las concesiones de obras o servicios públicos y procuran que la comunidad se integre a estos procesos en términos de conocer los proyectos para dar sus opiniones oportunamente, y de controlar la correcta ejecución de los trabajos y su calidad.

7. Los Contratos BOT

Los contratos BOT, Build, Operate and Transfer, son una forma moderna de conjugar recursos públicos y privados para viabilizar obras públicas de envergadura. Funcionan como un esquema de concesión de una obra en un agente privado, que financia la construcción y puesta en marcha y obtiene a cambio el derecho a explotarla por un largo plazo, cobrando a los usuarios determinadas tarifas concordadas en el contrato de concesión, y devolviendo al término de ese período el bien a la plena propiedad y gestión del Estado.

Es un método utilizado por diversos países y que el Banco Mundial ha promovido para captar recursos del mercado de capitales global y orientarlos a proyectos que de otra forma no podrían ejecutarse. El éxito de estos procedimientos va ligado a la calidad de la gestión pública que pueda alcanzar el Estado anfitrión, ya que los procedimientos deben ser transparentes, deben traducirse en pliegos técnicos que contengan una completa descripción del objeto del contrato, en convocatoria pública a proveedores certificados o registrados y procesos de licitaciones públicas con todas las formalidades de rigor.

La teoría del BOT es absolutamente simple:

• Construir - una compañía privada (o un consorcio) acuerda con un gobierno invertir en un proyecto de infraestructura pública (Por ejemplo un puerto, una carretera o una central eléctrica). La compañía entonces asegura su propio financiamiento para construir el proyecto.

• Funcionar - el agente privado después toma posesión temporal del bien, lo mantiene y maneja por un período concesionario convenido (por ejemplo por 20 años) y recupera su inversión a través de cargas o de peajes.

• Transferir - después del período concesionario la compañía transfiere la propiedad y la operación del recurso al gobierno o a la autoridad correspondiente del Estado, que bien puede ser una empresa del ámbito municipal.

Este tipo de Contratos BOT son de aplicación generalizada en las concesiones de obras de infraestructura, tales como túneles, carreteras, puertos, y es oportuno fijar algunos criterios que permitan extender la aplicación del modelo BOT, pero asegurando un debido control de la ciudadanía en todas las etapas de su utilización. Para que el Estado pueda fortalecer su capacidad de control de las concesiones y preservar el interés colectivo a futuro, es necesario que las comunidades conozcan el instrumento y sepan colocar los controles debidos en el camino crítico de su ejecución.

Presentar el tema de las Concesiones de Obras Públicas significa transparentar una materia compleja, con implicancias técnicas, financieras, cambiarias, tributarias y comerciales. Es, al mismo tiempo, abrir una caja negra en el área más sensible de la gestión pública, en la cual ha habido evidencias de que la corrupción puede distorsionar el espíritu de un Contrato BOT. Cuando se entrecruzan intereses público privados, sin controles efectivos, se corre el riesgo de acciones impropias que terminan perjudicando el interés general y el bien común.

Los propósitos de un Estado son suplir restricciones financieras o tecnológicas, captando recursos externos, surgiendo así un área de interrelación público-privada que debe ser supervisada en sus diferentes variables, tanto por los organismos contralores como por el público usuario a través de sus organizaciones de base.

Mis aprehensiones frente a la externalización de obras en contratistas privados pueden resumirse en un artículo publicado en diario La Estrella de Valparaíso, al inicio de la década de los noventa[vii]. Cuando redacto el presente documento ha transcurrido casi una década desde la publicación transcrita y lamento que mi aprehensión haya sido cierta. Porque siempre que se dan vinculaciones entre las autoridades o comitentes -que deciden una adquisición, subcontratación o concesión- y los contratistas o concesionarios privados, existe el riesgo de colusión de intereses, lo cual distorsiona la libre concurrencia y perjudica el interés fiscal.

Chile está precisamente en un proceso de esclarecimiento y corrección de situaciones impropias o ilícitas en materia de concesiones de obras públicas, que se convirtieron en práctica consuetudinaria en el Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Telecomunicaciones, lo que hace pertinente clarificar para la opinión pública estos temas. No se trata aquí de que el sistema BOT haya sido la causa de las acciones impropias, sino que por acción premeditada de agentes públicos responsables de la gestión de concesiones y los agentes privados que figuraban como proveedores contratistas de los servicios, se distorsionaron los procedimientos para generar el desvío de dineros a los funcionarios involucrados, configurándose delitos de fraude al fisco y estafa, según el proceso que sigue la Ministra que conoce la causa.

En efecto, la Justicia chilena se encuentra investigando a través de dos Ministros en Visita tres escándalos de corrupción de gran dimensión, que han sido conocidos como el caso Coimas y los casos MOP-GATE y MOP-CIADE[viii]. El primero se refiere a Plantas de Revisión que prestaban servicios de certificación del estado de los vehículos, lo cual es requisito para la renovación de los permisos de circulación. En estas concesiones de servicios en particulares, se denunciaron situaciones de cohecho y tráfico de influencias, en lo cual aparecieron implicados parlamentarios que fueron desaforados a efectos de la investigación judicial. Pero fue a partir de este caso que se tomó el hilo de un escándalo mayor, en donde se descubrió la existencia de un sistema que venía por años generando sobrevaloración de contratos públicos, en colusión con una serie de contratistas de obras públicas, lo que significaba que funcionarios recibían de manera ilegal sumas de dinero que se agregaban a sus remuneraciones habituales, supuestamente por cumplir trabajos para las propias empresas contratistas, fuera de sus horas de trabajo funcionario.

Pero, salvando este aspecto de coyuntura, si se administran con sano criterio y efectivo control los Contratos BOT, se puede lograr una exitosa palanca de desarrollo nacional. Sin embargo, para que este modelo prospere es necesario regularlo debidamente y en tal sentido propongo un modelo que conjugue los requerimientos éticos y técnicos para el correcto uso en la estrategia país.

El BOT (Build-Operate-Transfer) es una estrategia para el desarrollo de infraestructura, que permite la inversión privada directa en proyectos de gran escala, tales como caminos, puentes, centrales eléctricas, cárceles, hoteles, complejos deportivos y turísticos. No se trata de una venta de recursos públicos sino, todo lo contrario, es incubar un mayor patrimonio público, dinamizando el crecimiento con capital y tecnología de privados, dejando en el largo plazo al país con una infraestructura pública que de otra manera no se podría alcanzar. Es una tendencia diferente a la mera venta de empresas públicas a privados que en la última década ha sido promovida activamente por el grupo del Banco Mundial.

En las variables que debe cuidar una estrategia BOT debe existir consistencia de los proyectos con los intereses medioambientales y sociales del país, de manera pueda funcionar el proceso de tercerización en concesionarios privados con un beneficio real para la comunidad nacional. En este sentido, una estrategia BOT debe velar por el logro de sustentabilidad en los proyectos que se concesionan, para que efectivamente las generaciones futuras reciban un recurso vigente para cuando deba retomarse la gestión pública del mismo.

Según un informe reciente del Banco Mundial, la inversión privada creciente del sector privado en proyectos de infraestructura "ofrece la doble ventaja de disponer de fondos adicionales y de una administración más eficiente".

Esto resume el sentido del BOT: permitir al sector privado invertir directamente en proyectos de infraestructura, a la vez que reducir el gasto fiscal y como el sector privado funciona con una lógica comercial de eficiencia, la eficacia también mejorará, por lo tanto los intereses se conjugan. De esta forma se van organizando las alianzas público privadas en BOT ventures.

Es un argumento notable, simple y seductor, y un modelo que puede conjugar fácilmente intereses públicos y privados, por encima de visiones teóricas o ideológicas del desarrollo. Poder atender necesidades de infraestructura pública sin tener que invertir el dinero público.

Se trata de crear un portafolio de opciones para atraer inversión extranjera a través de contratos BOT. Desde el punto de vista conceptual, el contrato BOT es un sistema similar al Offset, el cual se caracteriza por la promoción que realiza un Estado para captar inversión extranjera, ofreciendo determinadas condiciones reguladas que favorecen la co-participación de empresas locales, tratando de asegurar que en la inversión se genere valor agregado nacional, de manera tal que esos empresarios nacionales tengan un espacio en la contratación. Esto lo usó México en las maquiladoras de la frontera con Estados Unidos y Arabia Saudita en la época de los petrodólares. En el Offset la negociación entre el inversionista externo y el Estado anfitrión se enmarca en determinadas condiciones fijadas para favorecer la complementación nacional. Cuando se plantean estrategias de concesiones de derechos exclusivos con inversión del contratista extranjero, de alguna manera el Estado anfitrión debe fijar reglas que permitan la integración de recursos locales, con criterios de complementariedad, según los intereses del país.

El modelo BOT pueda facilitar la transferencia de tecnología eficaz entre los países, fomentando así el crecimiento de un sector privado local fuerte. Grandes corporaciones transnacionales, con tecnología de punta para la realización de grandes obras, tales como represas, puertos, túneles, carreteras, necesitan mantenerse en movimiento y los contratos de esa envergadura son de larga gestación, sobre todo en países menos desarrollados. Por lo tanto es de su interés que se concreten obras de infraestructura de alta inversión, lo cual significa, adicionalmente, que empresas locales, ligadas en subcontratación a dichas corporaciones, adquieren de manera blanda un conocimiento tecnológico de primer nivel, el cual les permitirá mantener el activo en concesión a máxima productividad.

El Banco Mundial ha generado innovadores mecanismos para garantizar este tipo de Convenios BOT. Participar en una parte del financiamiento necesario da cuenta de una verdadera garantía de seriedad del Estado que gestiona el convenio en BOT. El Contratista asume la concesión por un largo plazo para administrar y mantener el bien y percibir durante ese tiempo los peajes, tarifas por servicios que se acuerde con la autoridad. Es un punto altamente sensible en la negociación de los contratos BOT la definición de las tarifas proyectadas que deben cubrir la inversión y rentabilidad del inversionista.

8. La clave del éxito es el control de los proyectos BOT.

Se debe partir de una premisa: en el mercado mundial hay abundancia de recursos financieros, pero faltan buenos proyectos. La viabilidad de una obra no depende de los recursos financieros sino de la capacidad organizativa y de la seriedad con que una administración se plantee frente a los mercados internacionales generando obras e invitando a quienes disponen de los recursos que faltan para poner en movimiento las riquezas potenciales de los países. Sin embargo, para que esto no signifique una simple neo-colonización y que los réditos sean equilibrados, es preciso fortalecer la capacidad negociadora de los agentes públicos, incorporando un elemento cualitativo indispensable: la transparencia.

Para que pueda funcionar el modelo BOT como aporte al desarrollo de un país, es necesario transparentar su aplicación con procesos de licitación que establezcan claramente las reglas del juego y contemplen efectivas responsabilidades en caso de incumplimientos. Tratándose de contratos de largo plazo, la estabilidad jurídica es crucial, como así también lo es el seguimiento y supervisión permanente de las obras.

Para que el Estado pueda fortalecer su capacidad de control y preservar el interés colectivo a futuro, es necesario fijar un sistema de auditoría de las obras que asegure que se cumplirán los estándares de calidad. Es necesario incorporar en el sistema a la institución de Defensoría Ciudadana para prevenir situaciones que distorsionen con acciones corruptas, el buen sentido que tiene el modelo BOT.

La sociedad civil podría levantar proyectos de desarrollo en las comunidades locales y postularlos a un modelo de BOT Ventures. Esto significa generar un espacio de confianzas recíprocas entre municipios, sociedad civil y contratistas para abordar servicios de utilidad pública bajo la figura de concesiones. Esto significa sacar el diseño de proyectos y la planificación de obras públicas de los niveles tecnocráticos centrales, para generar de manera descentralizada una capacidad de gestión en espacios geográficos locales, con opciones abiertas para proyectos postulados por la propia comunidad.

Un reglamento para operaciones bajo concepto BOT, debiera establecer los criterios técnicos para la definición de los pliegos técnicos y comerciales, con fijación de las tarifas, la proyección de los flujos en el tiempo, los factores de indexación de tarifas, los estándares desagregados para evaluar la calidad del servicio prestado. Todo esto debe apuntar a la estandarización y difusión de la herramienta BOT, toda vez que ella puede dinamizar energías público-privadas para abordar todo tipo de emprendimientos.

La asistencia técnica de los Ministerios de Hacienda y Planificación, debiera servir de soporte central para promover la utilización del modelo, definiéndose de acuerdo a las políticas que fijen dichos Ministerios los mecanismos para organizar las Licitaciones Internacionales de manera descentralizada en las comunas o regiones. La clave es dar máxima participación en la generación de proyectos a las comunidades de base, de manera que puedan comprometerse en esos emprendimientos, conocerlos, criticarlos y mejorarlos. Es conveniente relacionar el modelo BOT con el concepto de Joint Venture y de Alianzas Estratégicas. [ix].

“El mundo actual es complejo, cambiante y peligroso; las industrias y los mercados están en rápida internacionalización: los consumidores tienen gustos similares, la tecnología se desarrolla aceleradamente, los costos fijos aumentan y el proteccionismo crece.

Las condiciones del mundo entonces, hacen a las alianzas absolutamente esenciales para la estrategia. La lentitud para crear alianzas y el abandono prematuro se deben al miedo de que éstas permitan a potenciales competidores un fácil acceso a los mercados locales; y a la impresión de que las alianzas son un medio de entrada rápido y deshonesto a los mercados internacionales.

El acuerdo no es una forma barata y fácil de responder a las incertidumbres de la internacionalización, pero tiene valor estratégico a largo plazo.”

Los Contratistas extranjeros para operar dentro de un país necesitan organizar una oficina de representación local y esto muchas veces deja abierta la posibilidad para que se asocien con empresas locales. En las economías abiertas esto puede ser de alguna manera promovido por las cámaras empresariales, el gobierno central o los gobiernos locales. En China y Vietnam, por ejemplo, existen legislaciones específicas para regular la asociación de un extranjero con una empresa del gobierno. En dichas legislaciones se fijan claramente las reglas contractuales en materia de participación, organización de la administración y cogobierno del proyecto. Las Equity Joint ventures o sociedades mixtas que se crean al amparo de esta legislación es muy favorable para el inversionista, pero le obliga a una transferencia de conocimiento y de tecnología. En América Latina existe un exacerbado individualismo y esto impide muchas veces una visión asociativa. Esta realidad cruza las sociedades y se da a niveles empresariales, académicos y políticos. Falta una cultura de la Asociatividad y de las alianzas estratégicas. Si esto se corrigiese de alguna manera, podrían difundirse mucho más los proyectos en Joint Venture. En este sentido, los empresarios deben apreciar que una estrategia BOT no los excluye sino que trata de integrarlos a proyectos de desarrollo, permitiendo transferencia blanda de tecnología y facilitando la incorporación de empresas pequeñas y medianas como subcontratistas de contratistas mayores, lo cual es una forma blanda de internacionalizar a los sectores pequeños y medianos , PYME, del país.

Si proyectamos los Contratos BOT como una estrategia para capitalizar proyectos en economías en desarrollo, es necesario que los empresarios se fortalezcan para asociarse con posibles contratistas mayores, integrándose a sus cadenas o redes de servicios. La ventaja del local es su conocimiento del mercado y posiblemente el estar registrado como proveedor en un ente público o pertenecer a las cámaras en donde se defienden los intereses de un determinado gremio. Todo extranjero necesita construir una plataforma local para hacer funcionar sus servicios, lo cual implica soporte logístico para ingresar temporalmente maquinarias, obtener un registro tributario local y cumplir el requisito básico de cualquier pliego de condiciones, cual es que exista un representante legal como contraparte domiciliada en el país que dirige el proceso de concesiones.

9. Modelo BOT y transparencia

A los organismos internacionales de cooperación les interesa de sobremanera que los proyectos que apoyan tengan contrapartes estables ya que su experiencia con gobiernos centrales no ha sido buena. En muchos países la alternancia política no ha dado continuidad a muchos créditos y el finalmente se ha perdido el control de las ayudas. Por eso se busca preferentemente proyectos radicados en espacios comunales, en donde es más fácil mantener una continuidad en la relación y supervisar mejor la ejecución de los proyectos.

Desde otro punto de vista, en la dimensión de una democracia más participativa, los espacios locales son propicios para integrar a la sociedad civil a la incubación de proyectos y la combinación de recursos públicos y privados, con control de calidad y transparencia.

Cuando se observan los vicios en que cayeron los niveles burocráticos de muchos países, al negociar en una caja negra las condiciones de importantes privatizaciones, concesiones y obras públicas, se percibe la necesidad de mejorar el control público de este tipo de contratos.

Es importante que en aspectos como el impacto ambiental de los proyectos, la participación de la gente no puede ser sobre hechos consumados, sino que deben existir instancias regulares para canalizar demandas, reclamos, opiniones.

10. Las Tecnologías Web apoyan la Transparencia

La Unión Europea dentro de su Directiva sobre la Contratación Pública propone incorporar las comunicaciones vía Internet a este ámbito, ya que mediante un sistema web toda la comunidad puede conocer los proyectos y expresar sus intereses antes que el proceso pre-contractual concluya. La idea es asegurar máxima transparencia, erradicando con esto las conductas impropias de quienes quieran defraudar el interés público que moviliza un contrato BOT.

En Chile, por ejemplo, el Estado ha implementado un sistema web de compras electrónicas[x] y ha funcionado con incorporación de miles de proveedores de nivel pyme a los requerimientos de diversos Ministerios y reparticiones del Estado. La necesidad de ampliar el gobierno electrónico al área de Concesiones es incuestionable.

El modelo BOT que propongo busca combinar a los distintos factores que deben conjugarse para lograr un proyecto exitoso:

a) El Gobierno central, a través de los Ministerios respectivos.

b) El Concesionario que realiza la inversión.

c) El organismo internacional de cooperación que avala la obra.

d) La comunidad local a través del Municipio y sus organizaciones de base.

e) El Defensor del Pueblo que supervisa el contrato y vela por su fiel cumplimiento.

El Gobierno central necesariamente debe coordinar los proyectos BOT, pero fundamentalmente para regular los procedimientos de la Licitación, pero dejando que sean los espacios regionales o locales los que, de manera descentralizada puedan gestionar las mismas. Los países a través de sus Cancillerías deberían realizar metódicamente la promoción de portafolios de proyectos locales a nivel mundial, tratando de captar socios para potenciar este tipo de operaciones. A cargo del organismo central de Concesiones, de manera transversal, cubriendo diferentes áreas ministeriales, debería estar el Portal Web que consolide toda la demanda de inversionistas, todos los proyectos que se postulan a las inversiones, las reglas del juego generales y las noticias de los procesos de licitación pública en desarrollo.

Los Municipios debieran generar a través de sus oficinas de planeamiento y con el concurso de cámaras empresariales y universidades un banco de proyectos en los cuales se pueda considerar la incorporación de un concesionario privado, que financie la obra con la contrapartida de un derecho exclusivo de explotación por un tiempo determinado. En la fijación de los tarifados que tendrá derecho a cobrar el concesionario es preciso determinar claramente los parámetros, de manera objetiva para que no se produzca un perjuicio para las generaciones futuras. Cuando el adjudicatario inicia las obras la comunidad organizada debe tener resortes para conocer los avances en las obras.

La función de la Defensoría Ciudadana[xi] en este pentágono es la de supervisar el proceso de la licitación y la ejecución de las obras para que se preserve el interés de la comunidad. La evidencia de situaciones de corrupción detectadas en los niveles tecnocráticos centrales, motiva a que sea la propia sociedad civil la que pueda ejercer sus controles, ya que esto requiere rigurosidad técnica y seguimiento constante de cada etapa del proceso de concesión. Cuando la corrupción distorsiona los objetivos de un proyecto, perjudicando al público, por ejemplo con tarifados leoninos durante el período de concesión o con incumplimientos en los estándares de calidad comprometidos, es imprescindible que exista un organismo que dé seguimiento a los Contratos en el tiempo y esto debe ser una variable encomendada a algún organismo independiente e idóneo. El Ombudsman[xii] en materia de obras públicas y concesiones es una necesidad para protección del bien común y una sana manera de ir abriendo cauces a la participación ciudadana real.

La utilización de un sistema comunal de concesiones permitiría cumplir en plazos y costos las diversas fases de un proyecto, involucrando a la ciudadanía en cuestiones relevantes para el desarrollo local. Una cuestión que debe abordarse sin ideologismos y sin ingenuidad, partiendo de la premisa de que la transparencia es la única receta efectiva para que estos proyectos BOT no signifiquen corrupción y perjuicio del interés general.

Hay experiencias que nos hablan de sistemas de auditoría de proyectos en España, donde la comunidad organizada participa en la mesa de negociaciones para preservar los intereses del público. Existe en España la Asociación Española Integrada de Proyecto que cuenta con 17 asociados.

Desde la Asociación se implementa un sistema de control que no se limita sólo a la fase conceptual y de diseño, sino que afecta a la fase de ejecución y de desactivación ya finalizado el proyecto.

El modelo BOT una interesante alternativa en medio de la globalización para atraer capital fresco para la solución de necesidades de desarrollo[xiii]. Pero sólo puede funcionar bien con un Estado moderno y efectivamente democrático. Chile ha aprendido la lección y enfrenta hoy la discusión de soluciones estructurales que apuntan en este sentido. En un paquete de leyes en pro de la transparencia y la erradicación de las malas prácticas de la administración pública – lo cual, cabe anotar, no corresponde a conductas de funcionarios de carrera sino a funcionarios de exclusiva confianza, nombrados por afinidad política con la autoridad de gobierno – se ha incluido la Defensoría Ciudadana, una aspiración de la sociedad civil para poder reclamar sus legítimos derechos, evitando los abusos de parte de monopolios u oligopolios o mala atención del propio Estado en la prestación de servicios.

Fortalecer los espacios locales es un camino para profundizar la democracia. Utilizar en este marco las alianzas estratégicas implícitas en los contratos BOT puede servir para generar crecimiento y también desarrollo. Esta última aspiración dependerá de la sintonía fina que pueda construirse entre los intereses del Contratista internacional y las expectativas de las comunidades locales usuarias de los servicios, lo cual genera un auspicioso espacio para la complementación de largo plazo entre ambos estamentos.

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[i] Administrador Público, Licenciado en Relaciones Internacionales, Consultor Internacional, Escritor y Columnista de diversos medios escritos y electrónicos de América Latina... Miembro del Capítulo Chileno del Ombudsman y de la Asociación de Periodistas Frente a la Corrupción.

[ii] Mauricio Guerrero, Hernán Narbona, “Modernización Aduanera y Globalización” Fondo Editorial de Negociaciones Internacionales y Comercio Exterior, 1995.” Los organismos del planeamiento, como brazos de apoyo de la descentralización, deben ser una instancia idónea para acordar con los privados las prioridades para la asignación de recursos. Las políticas públicas de desconcentración presupuestaria van dando una mayor capacidad de decisión a las autoridades locales y es necesario reforzar esta tendencia para que los fondos concursables por proyectos, se utilicen realmente, sin populismos ni distorsiones discriminatorias. Esto significa que en el proceso de toma de decisiones el usuario debe tener derecho a seguir de cerca todo el proceso, con la mayor transparencia.”

[iii] Hernán Narbona “Comercio Internacional: Secretos del Negocio”, Editorial Centro de Negocios Internacionales S.A., 2001.

“Es interesante considerar que en esa época y en atención al bajo nivel de los intereses en el mercado internacional del dinero, resultaba conveniente incurrir en préstamos y no tener que compartir la dirección de una empresa con socios extranjeros. Hay que recordar que la oferta de dinero se había incrementado de manera considerable como consecuencia de la aparición de capitales árabes que miraban a Latinoamérica como un mercado muy interesante para sus negocios financieros. La mayor parte de esos recursos llegaron como préstamos de mediano plazo y, por lo general, no se comprometieron bajo la forma de capital de riesgo. .La existencia de abundantes recursos y la facilidad de acceder a ellos condujo a una utilización masiva de los mismos y, desgraciadamente, con fines estrictamente comerciales de corto plazo. De este modo, poco o nada quedó después de su paso en beneficio de actividades productivas que contribuyeran a mejorar el nivel de desarrollo de los países de la región”.

[iv] Artículos jurídicos en Derecho.com

Título: Desarrollo reciente del régimen de la contratación pública. Rodrigo Caballero Veganzones, Licenciado en Derecho. a: Septiembre 2001

La contratación pública se ha convertido en un sector económico clave. En el ámbito comunitario supone un porcentaje cercano al 15% del PIB comunitario. Sin embargo, la práctica de los Estados en materia de contratación pública ha sido contraria a la realización del mercado interior comunitario, ya que había un principio de preferencia de la empresa nacional que se constituía en una verdadera frontera interior. La Comunidad ha intentado, por eso, establecer un marco en el que la igualdad, libre concurrencia y transparencia sean los principios fundamentales de la contratación pública; todo ello en un proceso normativo que se inicia en los años 70 con las primeras Directivas sobre contratos públicos. En la actualidad, la Comisión ha presentado una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras prevé una serie de novedades en el régimen jurídico de la contratación pública que se ha fijado en los diversos Estados miembros al hilo de las anteriores Directivas sobre contratación pública. Como es sabido, a principios de los años noventa se desarrollaron las Directivas que son la base del sistema de contratación pública vigente. Estas Directivas son la consecuencia de la refundición de las diversas disposiciones que desde la primera Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio, relativa a los contratos de obras públicas, se habían ido desarrollando por la vía de la reforma sucesiva. Las Directivas en cuestión son: la Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios; la Directiva 93/36/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro; y la Directiva 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras . Junto a estas normas debemos mencionar a la Directiva 93/38/CEE sobre contratación de suministros, obras y servicios en los denominados sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones).

[v] Manual de Comercio Exterior, Tomo I, Capítulo Compraventa Internacional, Licitaciones Internacionales. R. Elizalde, H. Narbona y L. Retamales, Editorial Lexis Nexis. Obra Actualizable, 1981, 2003.

[vi] Los procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los contratos públicos que no alcanzan estos umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequeña y mediana empresa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base.

[vii] Diario La Estrella de Valparaíso, 1993: CONTRATISTAS Y COMPRA PÚBLICA

¿Cree Usted que se habría construido esa maravilla de la ingeniería que es el viaducto del Malleco, confiando la obra en contratistas?

Es una pregunta difícil de responder, a la luz de muchas situaciones que hacen dudar de la calidad que puede el proveedor asegurar, sobre todo cuando el control que se ejerce sobre él es poco eficaz.

El tema del control es algo delicado, sobre todo cuando quien licita una obra podría establecer lazos o intereses poco claros con algún contratista. El riesgo de corrupción es grande y se requiere gran transparencia y expeditos recursos de reclamación para evitarla. Son necesarios entes autónomos, como la Contraloría General de la República, el Consejo de Defensa del Estado o la propia fiscalización de la Cámara de Diputados.

A nivel internacional, en el marco del Acuerdo General de Aranceles y Comercio y la última Ronda de Uruguay de negociaciones, se estableció un acuerdo sobre la Compra Pública, tendiente a establecer la máxima transparencia en las licitaciones internacionales de todo tipo.

Es frecuente la aparición de diferencias de valor entre lo que se cotiza en ciertas obras y lo que finalmente se paga, revisiones mediante. Una situación que amerita ir a fondo en una corrección de procedimientos, de calificación de proveedores, de controles y auditorías contables y operativas.

Podría ser una táctica sucia para competir el ofertar por debajo de los costos, desplazar así a otros competidores, especulando con reajustar los montos del contrato por la vía de la revisión. De ser así, podrían producirse serios errores de contratación, configurando circunstancias distorsionadoras que a nivel internacional las normativa de la OMC quiere evitar.

El Estado que delega en el sector privado la ejecución de obras, no puede pecar de negligencia. Es en estas situaciones cuando se echa de menos una ley de defensa del consumidor o del Defensor del Pueblo. En resumen, es necesario prevenir con celo las situaciones comentadas.

[viii] Los casos señalados se refieren a la sobrevaloración de los contratos de servicios y concesiones, concertándose los funcionarios del Ministerio responsable de la adjudicación, con los contratistas registrados para postular a las concesiones para que el sobreprecio retornase a través de una pseudo consultora que canalizaba de regreso los dineros al Ministerio, en donde se distribuían en un gran número de funcionarios bajo la figura de sobresueldos. Esta situación se realizó con la consultora GATE y CIADE, una dependencia de la Universidad de Chile abocada a prestar asistencia técnica a empresas. La Ministra en Visita Gloria Chevesic conduce las investigaciones y a la fecha ha procesado a 29 personas, por fraude al fisco y estafa, según se trate de funcionarios públicos o de privados involucrados en estas acciones ilícitas.

[ix][ix] LA LÓGICA MUNDIAL DE LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS, Kenichi Ohmae: “Antes la empresa creaba ventaja competitiva sostenible a través del dominio de todas las áreas importantes de su sistema empresarial, estableciendo barreras de ingreso y el uso de patentes. El juego era derrotar a la competencia. La internacionalización cambió esta lógica, para triunfar en el mercado se requiere satisfacer las necesidades de los consumidores, lo cual exige la colaboración entre empresas, porque una sola no puede hacerlo”.

[x] www.compraschile.cl

Un portal de este estilo, pero dedicado a promoción de proyectos que se puedan poner en marcha a través de contratos BOT, es lo que se propone en este ensayo.

[xi] http://www.cajpe.org.pe/def-1b.HTM. La llegada de Ricardo Lagos a la Presidencia de la República de Chile, abrió esperanzas sobre la posibilidad de incorporar la Defensoría del Pueblo en el sistema constitucional chileno. Precisamente, en octubre del año 2000, el Presidente Lagos presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley de reforma constitucional para crear el Defensor del Ciudadano. De manera similar a las propuestas anteriores, el proyecto concibe al Defensor del Ciudadano como instancia de defensa de los derechos e intereses ciudadanos frente a la administración estatal y las entidades que prestan servicios públicos.

[xii] COMPLEMENTO DE LOS SISTEMAS DE CONTROL. Jorge M. Quinzio. Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana del Ombudsman. http://www.ombudsman.cl/articulos/el_defensor.pdf

En cuanto a su relación con mecanismos de control, expresamos que el control, sea político, legislativo o judicial, es base fundamental del Estado de Derecho y es, en el fondo, el gobierno de la ley. Con el crecimiento del Estado el problema del control ha tenido características alarmantes ya que tiene una relación no sólo con la libertad de la persona sino que con la propia dignidad. Apreciamos en este orden una serie de falencias de los órganos de control clásicos de la administración pública.

El Defensor del Pueblo es una institución que no colisiona con los órganos y procedimientos existentes; su razón de ser será la de colaborar con ellos, complementando la labor que ellos realizan.

[xiii] “La contratación pública, instrumento de política social” Javier Pérez Llorca. http://www.lafactoriaweb.com/articulos/llorca7.htm

“ Toda administración cuenta con instrumentos de intervención económica potentes. Instrumentos que no siempre se ponen al servicio de las políticas sociales. Por ejemplo: el volumen de contratación de obra pública en Cataluña es del orden de 200.000 millones de pesetas anuales. Este volumen de recursos es gestionado por las diferentes administraciones (Generalitat, ayuntamientos...) cumpliendo las determinaciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Una ley concebida para garantizar un proceso de licitación justo, en el que se respete el principio constitucional de igualdad entre los licitadores. El derecho de todo licitador a un proceso de concurrencia justo, ha de ser tutelado por el Estado de Derecho. Cierto. Es un imperativo moral aceptado como tal y regulado por la Ley, en el mundo occidental, desde el siglo XIX. Ahora bien, ¿con plena salvaguarda de un proceso de licitación justo, sin merma alguna en la calidad de las obras ejecutadas, la administración podría utilizar el volumen de recursos anualmente destinado a obra pública para coadyuvar a sus políticas sociales? La pregunta adquiere máxima importancia si la ponemos en relación con el volumen de recursos que las administraciones gestionan a través de procesos de contratación pública. En la Unión Europea, las administraciones dedican unos 720.000 millones de ecus anuales a adquirir bienes y servicios, lo que supone el 11% del producto interior bruto de la Unión”.